1. 사건의 개요
원고들은 무차입공매도 위반을 처분사유로 피고 증권선물위원회로부터 과징금 10억 6천만여 원의 처분을 받은 외국계 금융회사(제1사건), 과징금 3억 5천만여 원의 처분을 받은 국내 금융회사(제2사건)입니다.

2. 바른의 주장 및 역할
제1사건과 관련하여, 1심에서는 원고가 매도를 위탁한 주식 29,771주에 대한 자본시장법 위반(무차입 공매도) 사실을 인정하면서도, ‘원고가 이 사건 공매도를 위탁할 당시 증권사가 SK하이닉스 주식 41,919주에 대한 매도주문을 할 것임을 예측할 수 있었다고 볼 만한 객관적인 자료가 없다’는 등의 이유로 41,919주를 기준으로 한 과징금 부과처분이 전부 위법하다고 판단하였습니다. 이에 바른은 항소심에서 원고의 매도 위탁 주문의 특성을 보다 강조하고 증권사의 사실조회회신 등을 근거로 원고에게 충분히 예측가능성이 있었다는 점을 지적함으로써 청구 기각 판결을 이끌어낼 수 있었습니다.

특히 바른은 CD(Careful Discretion) 방식으로 GTC(Good Till Cancelled) 등의 조건에 따라 주식의 매도를 위탁한 원고는 체결 수량보다 많은 수량의 주문이 제출될 것임을 인지하고 있었다는 점, 그리고 실제로 원고는 증권사로부터 주문 체결 내역을 전송받아 체결 수량을 초과하는 주문의 제출 및 체결 내역을 구체적으로 인지할 수 있는 가능성이 있었다는 점을 강조하고, 증선위가 미체결 주문 부분에 대하여 과징금액을 추가로 감경하여 원고의 책임에 상응하는 처분을 내리기 위하여 적절하게 재량권을 행사하였다는 점을 지적하며 원고에게 시장에 제출된 41,919주의 공매도 주문 전부에 대한 책임이 있다는 점을 논리적으로 주장하는 데 집중하였습니다. 따라서 증권사가 위 주문을 기초로 41,919주의 호가를 제출한 것은 CD 및 VWAP 조건으로 부여받은 재량권의 통상적인 행사 범위 내에 있는 행위이고, 원고 또한 글로벌 금융회사로서 이러한 시장 실행 방식을 충분히 예측할 수 있었으며, 특히 수탁자에게 훨씬 폭넓은 재량권을 부여하는 CD/VWAP 조건의 경우 그 재량권 행사에 따른 책임이 해당 주문을 위탁한 원고에게 귀속된다는 사정을 중점적으로 강조하였습니다.

그리고 이 사건의 경우 원고가 ‘공매도 주문을 위탁한 자’에 해당하는지 여부도 법리적인 주요 쟁점이 되었기 때문에, 원고는 시장에 공매도 주문을 제출하도록 한 실질적인 위법행위자로서 과징금의 부과대상에 해당한다고 해석함이 자본시장법의 체계적·논리적인 해석과 공매도 규제의 취지, 금융당국의 일관된 조치 실무 등에 모두 부합한다는 점을 강조하였습니다.

제2사건과 관련하여, 1심에서는 다른 펀드에 공매도 대상 주식을 보유하고 있었다고 하더라도 공매도 위반 여부는 각 펀드별로 판단하여야 하고 이는 자전거래의 대상이 될 수 없으며, 착오로 공매도를 발생시켰더라도 이를 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 될 수 없다는 바른의 주장이 모두 인정되어 청구기각 판결이 선고되었습니다. 항소심에서는 원고 외 다른 업체들의 공매도 위반 사건의 경우와 달리 원고에게는 과징금을 감경하지 않은 점이 문제되었으나 과징금 부과처분의 적법성에 관한 기본 법리 및 다른 사건들과의 차이점을 강조하고, 1심에서의 논리를 보다 강화하여 주장함으로써 최종 승소를 이끌어냈습니다.

3. 판결의 의미
위 두 판결은 불법공매도에 대한 과징금 부과처분에 관한 첫 항소심 확정 판결로, 다수의 공매도 관련 사건의 길잡이가 되는 판결입니다. 특히 위 판결들에서는
① 공매도 여부는 원칙적으로 각각의 집합투자재산별로 판단하여야 한다는 점,
② 공매도 위반에 따른 과징금 부과 판단에는 고의, 과실 여부가 고려되지 않는다는 점,
③ 한국거래소의 회원과 매매거래계좌설정계약을 체결하였는지 여부나, 위탁으로 인한 경제적 이익이 귀속되는 자에 해당하는지 여부 등과 관계 없이 '누구든지' 위법한 공매도를 위탁하는 행위를 하는 경우 과징금 부과대상이 될 수 있다는 점,
④ 공매도 위반에 대한 과징금 부과처분은 부당이득 환수 뿐만 아니라 위반행위에 대한 제재의 성격을 동시에 갖고 있고, 공매도로 인하여 손실을 입었다는 사정만으로 과징금 부과처분이 위법하다고 볼 수 없다는 점,
⑤ 공매도를 '위탁'한 경우 위탁한 주문 수량과 무관하게 실제 제출된 공매도 주문 수량을 기준으로 과징금을 산정해야 한다는 점,
⑥ 시장에 제출된 공매도 주문 수량 전체(미체결 수량 포함)가 과징금 산정 대상에 해당한다는 점,
⑦ 자본시장법 제180조 소정의 '공매도'의 해석상 위반행위의 시정이 불가능하고, 공매도의 결제의무를 이행한 것은 거래소의 강제결제 방식을 피하기 위한 조치일 뿐 시정조치라고 볼 수 없다는 점에 대해 명확한 판단을 내리고 있어 유사한 쟁점을 지닌 다른 사건에서 선례로 활용될 수 있다는 점에서 의미가 큽니다.